【問題32】
保証に関する次の①〜④の記述のうち、民法上、その内容が適切なものを1つだけ選び、解答欄にその番号をマークしなさい。
① 保証債務は、当事者間に特約がなければ、主たる債務の元本及び主たる債務に関する利息を包含するが、主たる債務に関する違約金及び損害賠償を包含しない。
② 債権者が保証人に催告をした場合、当該保証人は、当該債権者自身が、主たる債務者に弁済をする資力があり、かつ、執行が容易であることを調査し、まず主たる債務者の財産について執行すべき旨を、当該債権者に請求することができる。
③ 債務者が保証人を立てる義務に従い保証人を立てた後に、当該保証人が保佐開始の審判を受け被保佐人となった場合であっても、債権者は、「保証人が行為能力者であり、かつ弁済をする資力を有すること」という要件を具備する者をもって当該保証人に代えることを請求することはできない。
④ 主たる債務者の意思に反して保証をすることは認められていない。
【正解】 ③
①（×）保証債務は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たるすべてのものを包含する（民法447条1項）。
②（×）債権者が保証人に債務の履行を請求したとときは、保証人は、まず主たる債務者に催告すべき旨を請求することができる（民法452条）。債権者がこれに従い主たる債務者に催告をした後であっても、保証人が主たる債務者に弁済する資力があり、かつ、執行が容易であることを証明したときは、債権者は、まず主たる債務者の財産について執行をしなければならない（民法453条）。
③（〇）保証人は行為能力者であることと弁済をする資力を有することが要件である（民法450条1項1号、2号）。保証人が当該要件を欠くに至ったときは、債権者は、民法の要件を具備する者をもってこれに代えることを請求することができる（民法450条2項）。
④（×）主たる債務者の意思に反して保証をした者は、主たる債務者が現に利益を受けている限度においてのみ求償権を有する（民法462条2項）。当該条文から主たる債務者の意思に反して保証することは認められていると解される。また、保証人の要件に「主たる債務者の承認」は含まれておらず、債権者が保証人を指名することも可能である。この場合、保証人が行為能力者であること、弁済をする資力を有することといった要件は適用されない（民法450条3項）。